SENTENCIA DEL ESMAD PROFERIDA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ES INCONSTITUCIONAL

El día 22 de septiembre de 2020, la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, en un intento de equilibrio de poderes, se extralimitó en su función de juez constitucional, al revisar una acción de tutela que pretendió proteger el derecho de reunión y a la protesta pacífica de un grupo de ciudadanos en las jornadas de manifestaciones del pasado 21 de noviembre de 2019. En este artículo se evidenciarán las razones por las cuales dicho fallo es totalmente inconstitucional.

¿QUÉ ES EL DERECHO DE REUNIÓN Y PROTESTA PACÍFICA?

El derecho de reunión y protesta pacífica consagrado en el artículo 37 de la Constitución Nacional, en conjunto con el derecho a un medioambiente sano, el derecho a la paz, el derecho de asociación, entre otros, hacen parte de los derechos colectivos que poseemos los ciudadanos.

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-009 de 2018 nos deja un completo concepto de su carácter de derecho fundamental:

“(…) Los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica son fundamentales, incluyen la protesta y están cobijados por las prerrogativas del derecho a la libertad de expresión. Así mismo excluyen de su contorno material las manifestaciones violentas y los objetivos ilícitos. Estos derechos tienen una naturaleza disruptiva, un componente estático (reunión/pública) y otro dinámico (manifestación pública). En este sentido, el ejercicio de estos derechos es determinante para la sociedad en la preservación de la democracia participativa y el pluralismo. Adicionalmente, sus limitaciones deben ser establecidas por la ley y, para que sean admisibles, deben cumplir con el principio de legalidad y, por lo tanto, ser previsibles. (…)”

El aparte subrayado, inviste al ejecutivo central y su cartera de defensa, así como a los alcaldes de los distritos y municipios donde se presenten movilizaciones sociales, como los principales responsables de preservar el orden público, preservar la propiedad pública y privada, y de un deber de controlar –y hacer uso de la fuerza de ser necesario– toda manifestación social donde se afecte la propiedad privada y pública, tal como se presentó en las jornadas de protesta del 21 de noviembre de 2019, y más reciente en las protestas del mes de septiembre de 2020 tras la muerte de Javier Ordoñez –Q.E.P.D.–.

LA RAZÓN DE LA SENTENCIA

En una acción de tutela iniciada por un grupo de 49 personas, promovida contra la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual fue acogida en primera instancia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (Superior Jerárquico del Tribunal) y competente de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017 del Ministerio de Justicia y Derecho.

El grupo de ciudadanos adujo una serie de sucesos desde el año 2005, donde se han presentado lesiones y decesos en las funciones del ESMAD, la Policía Nacional y el GOES; ante movilizaciones sociales en universidades públicas del país, manifestaciones de centrales obreras, entre otros escenarios.

En la sentencia se cita la literatura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, donde se expone el derecho a la protesta y derecho de reunión como fundamentales en una democracia; y deja en evidencia irregularidades en diversas manifestaciones, se hace énfasis en la naturaleza preventiva de la Policía Nacional y deja la función represiva como último escenario.

Luego de presentar los antecedentes de presuntas irregularidades en el manejo de manifestaciones por la fuerza pública, un grupo de ciudadanos le solicita al juez constitucional que se garantice la protesta pacífica en todo el territorio nacional. Al respecto, exige un protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores que se denominará Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana.

Citando a la revista especializada Ámbito Jurídico, la providencia ordenó: la suspensión de las escopetas calibre 12 usadas por los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional (ESMAD), la neutralidad del Gobierno Nacional, incluida la no estigmatización de quienes protestan, la conformación de una “mesa de trabajo” para reestructurar las directrices del uso de la fuerza y la presentación de disculpas del Ministro de Defensa por los excesos registrados desde la movilización del 21 de noviembre del 2019.

VICIOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

El exmagistrado de la Corte Constitucional y docente universitario Carlos Bernala través de un vídeo difundido en redes sociales; explica técnicamente y expone los puntos por los cuales la sentencia de la alta corte es inconstitucional:

  1. La acción de tutela debió declararse improcedente, dado que versa sobre hechos acaecidos”; vulnerando el principio de cosa juzgada. Al respecto, el autor del presente se permite mencionar que dentro del grupo de las 49 personas tutelantes, diversas personas que en a su persona, hijo o padre, sufrieron afectaciones físicas o la muerte en el curso de manifestaciones sociales, tuvieron sus respectivos procesos ante los jueces competentes.
  2. Habla de amenazas a derechos fundamentes, las cuales son inciertas”, dado que no hay pruebas suficientes que evidencien el derecho de protesta pacífica como no garantizado en el territorio nacional, toda vez que las lesiones y muertes se presentan ante el control que ejercen las autoridades en las inmediaciones de actos de violencia y vandalismo.
  3. Muchos de los accionantes carecen de legitimación activa”.
  4. Los peticionarios no utilizaron los mecanismos judiciales ordinarios para encausar sus pretensiones”. Para ello se presenta la justicia ordinaria: para investigar posibles delitos por miembros de la fuerza pública que puedan ser considerados como abuso de la fuerza que cauce lesiones o la muerte, además de atacar la constitucionalidad de actos administrativos, función constitucional que le corresponde al Concejo de Estado, conjuntamente de la jurisdicción contenciosa administrativa como medio para reparación de perjuicios en la falla del servicio de los agentes del Estado.
  5. La sentencia vulnera el principio de separación de poderes”. La sentencia ordena la expedición de un estatuto que regule la protesta pacífica, lo cual es competencia exclusiva del Congreso de la República.
  6. Impone deberes al Gobierno, a la Fiscalía, a la Defensoría del Pueblo, y otras autoridades que solamente tienen competencia para hacer aquellos que la Constitución y las leyes les ordena”.
  7. La sentencia “contiene órdenes que no están fundamentadas en la parte motiva”.
  8. Sin tener fundamentación empírica ni técnica, impone deberes de acción y de abstención a la fuerza pública”. En la sentencia no se realiza intervención de profesionales especializados con conocimiento técnico que desacredite los protocolos de control policivo en las manifestaciones sociales.

El Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá: Julio José Orozco, columnista de la revista especializada Ámbito Jurídico; en su perfil oficial de Twitter nos expuso que: “La tutela solo produce efectos interpartes, jamás erga omnes”.

CONCLUSIONES

La Corte Suprema de Justicia, en un aparente sesgo político contra el ejecutivo, profirió una sentencia que en un insultante “afán” de garantismo de los derechos fundamentales de protesta pacífica y de reunión, obvió la Constitución Nacional y el principio del debido proceso, toda vez que vulneró el mecanismo en sí:

  1. El cual cumple un carácter extraordinario frente a vulneraciones que no puedan ser dirimidas por la justicia ordinaria,
  2. Significa el amparo a un derecho colectivo como el derecho de reunión y protesta pacífica, lo cual contraría las causales de improcedencia del mecanismo constitucional.
  3. Y los derechos que pretende amparar, representan un carácter impersonal o abstracto –erga omnes–.

Por último, la sentencia carece de toda fundamentación técnica que permita a un juez desde su escritorio, determinar que instrumentos usa la fuerza pública para garantizar el orden público, lo cual dota de falta de motivación a lo resuelto por los magistrados de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Será además la Corte Constitucional en su función de revisión; quien deberá pronunciarse de forma definitiva.

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Kevin Pacheco Del Castillo

Abogado Egresado. Administrador Inmobiliario. Diplomatura en Derechos Humanos Instituto IDH. Administrador de Empresas egresado. Experiencia de Seis años en Derecho Privado.

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